"Blog notes" de Red-Act, Community Manager et Rédacteur en Alsace

Facebook… Le film fait parler de lui, mais le « réseau social » aussi. On en découvre les travers, autant donc faire un point sur le droit. C’est Sandrine HILAIRE, avocate spécialisée en TIC du cabinet SAINT GERMAIN – AVOCAT ET CONSEIL et Correspondante Informatique et Libertés qui a répondu aux questions de Red-Act.

Facebook et les réseaux sociaux ont envahi la toile. On imagine qu’une jurisprudence est en train de se développer, mais d’un point de vue juridique, c’est quoi un réseau social et quel droit s’y applique ?

Sandrine HILAIRE :  Il convient d’avoir une réponse très prudente en la matière dans la mesure où il existe peu de décisions de justice concernant Facebook en France.

Cependant, nous pouvons nous référer à une ordonnance de référé rendue le 13 avril 2010 par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans une affaire Hervé G/Facebook France. 

Dans cette affaire, les juges définissent Facebook  disent que Facebook « n’est pas l’éditeur des contenus publiés, mais un prestataire technique dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ». En d’autres termes, le Tribunal considère que Facebook est un hébergeur au sens de la loi dite LCEN du 21 juin 2004.

Est puni d'un an d'emprisonnement ...

 Parlons Facebook, qu’est ce qui y est public, qu’est ce qui y est privé ? Je constate une photo publiée sans mon accord, un message diffamant ou mensonger sur le mur public d’un particulier, que puis-je faire ? Idem sur le mur d’un concurrent ?

Sandrine HILAIRE :  L’article 226-1 du Code pénal dispose que : « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui :

• 1º En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel
• 2º En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé.

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu'ils s'y soient opposés, alors qu'ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé ».

On voit ici que la loi ne se préoccupe pas de savoir si les images sont publiées ou pas. L’acte suffit en lui-même et constitue une atteinte à la vie privée.

Cependant, l’article 226-2 du Code pénal précise :

« Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers ou d'utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l'aide de l'un des actes prévus par l'article 226-1 ».

Facebook et la loi de la presse

Le code pénal introduit ici la notion de « porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ». On voit donc que l’acte de publier une photographie sur Facebook  est bien « porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ». Cet acte, dans les conditions définies par le code pénal tombe bien sous le coup de la loi.

 S’agissant de la diffamation, nous avons d’ores et déjà quelques décisions de justice qui considèrent que des propos injurieux ou diffamants publiés sur Facebook entrent bien dans le champ d’application de la loi sur la presse de 1881.

De fait, il appartient à la personne qui se sent injuriée ou diffamée d’assigner l’auteur présumé des propos. Je tiens à attirer toute particulièrement l’attention ici sur le délai de prescription en matière de délits de presse. Il commence à courir à compter de la date de publication des propos litigieux et a une durée de 3 mois. A l’expiration de ce délai, l’infraction est donc prescrite et ne peut plus faire l’objet de poursuites

 Une image ou un texte publié sur Facebook passe de réseaux sociaux en réseaux sociaux. L’information ou l’œuvre publiée échappe à son auteur. Alors justement qu’en est-il du droit d’auteur sur Facebook. Comment peut-on le faire respecter aujourd’hui ?

Sandrine HILAIRE : C’est une question à laquelle il est difficile de répondre de façon catégorique. Cependant, deux sources permettent de nous éclairer.  La première concerne la loi sur le droit d’auteur qui assure à l’auteur d’une œuvre de l’esprit un droit d’auteur sur cette même œuvre. Cette protection est garantie par la loi.

Nous avons ensuite les conditions générales d’utilisation de Facebook qui exigent que celui qui télécharge (upload) une œuvre soit autorisé à le faire. C’est une façon pour Facebook de s’exonérer de sa responsabilité civile et/ou pénale en cas de violation de la législation sur les droits d’auteur.

La technique du « partage » de contenus pose une autre problématique. Cependant, s’agissant d’articles de presse, on peut légitiment penser que les éditeurs de presse qui permettent le partage de leurs articles par le biais d’un bouton « partager » autorisent de facto les internautes à partager ces mêmes articles.

Par analogie, la fonction « partager » étant présente sur Facebook, on pourrait penser qu’à partir du moment où une personne met en ligne du contenu dont elle est l’auteur sur Facebook, elle s’expose à ce que ce contenu soit partagé et qu’elle y consent tacitement.

Avec l’essor des réseaux sociaux et de la toile, on commence à évoquer sérieusement l’e-réputation. Hors la production de contenus, la principale riposte est souvent juridique, les avocats disposent-ils aujourd’hui de moyens d’actions rapides et efficaces ?

Nous disposons de moyens rapides ...

Sandrine HILAIRE : Nous disposons de moyens rapides, certes, efficaces pour certains. En général, une simple demande de retrait du contenu auprès de l’administrateur du site suffit à faire retirer le contenu. Dans le cas contraire, nous envoyons une mise en demeure. Cette dernière est efficace dans la grande majorité des cas.

Cependant, si le contenu litigieux n’est toujours pas retiré, nous pouvons assigner en référé.

Il est cependant important que les internautes utilisant Facebook aient conscience du fait qu’ils restent responsables des contenus qu’ils publient.

Une charte du droit à l’oubli a été signée la semaine dernière mais je doute fortement de son efficacité. Tout d’abord parce qu’en tant que charte, elle n’a aucune force obligatoire et surtout parce que ni Facebook, ni Google, ni Yahoo n’ont signé cette Charte, alors qu’ils sont les principaux collecteurs de données.

Une loi aurait été certainement plus efficace mais peut-on légiférer sur tout ? N’est-il pas préférable que chaque internaute prenne ses responsabilités lorsqu’il publie des contenus le concernant sur Internet et ce, quelque soit le réseau social utilisé ?

   Entretien Exlusif par Red-Act-Communication - [Stéphane BOURHIS]
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Photo : Copyright Claire Augustyniak

Red-Act aime à pratiquer une veille permanente sur les évolutions des nouvelles technologies dans la communication, mais aussi naturellement sur leur impact. C’est dans ce cadre que nous avons souhaité interroger Sandrine HILAIRE MARMILLOD, Avocat et Conseil à Strasbourg, mais aussi Correspondant Informatique et Libertés (CNIL)

Comment passe-t-on d’avocat à avocat spécialisée dans l’internet et les NTIC. Pouvez vous nous en dire plus, sur cette spécialisation ?

Sandrine HILAIRE MARMILLOD : J’ai eu la formidable opportunité de pouvoir être étudiante en droit à la prestigieuse LONDON SCHOOL OF ECONOMICS à Londres. J’y ai suivi un cours en « IT and Law » (NTIC et droit) et j’avoue que j’ai trouvé cela passionnant.

A cette époque, la matière était nouvelle et les interrogations nombreuses. J’y ai trouvé une stimulation intellectuelle jamais égalée depuis.

En rentrant en France, il était donc logique pour moi de me spécialiser dans cette matière. Un choix presque naturel même je dirais.

Parlons droit. On avait, sans doute à tort l’impression qu’Internet était un espace de totale liberté. On découvre un monde où droit des marques, droit de la presse, droit tout court et désormais jurisprudences liées au monde numérique cohabitent. Quel est l’impact de l’irruption d’internet dans les cours et les tribunaux.

Sandrine HILAIRE MARMILLOD : Il est vrai que bien souvent mes interlocuteurs ont cette fausse impression. On pense que le Web est un espace où le droit ne trouve pas à s’appliquer. Cela tient sans doute au fait qu’il n’existe pas un corpus unique de droit de l’Internet. Tantôt le droit pénal, tantôt le droit de la propriété intellectuelle et industrielle seront concernés pour ne parler que de ces deux branches du droit.

En fait, à mon sens, il faut considérer le Web non pas seulement comme une application technologique mais comme un véritable espace de vie. Il est donc tout à fait logique que le droit se soit emparé de cet espace.

L’impact sur les Tribunaux est cependant pourtant minime par rapport à la place grandissante que tient le Web dans nos vies. Certaines juridictions sont plus actives que d’autres mais cela tient plus à la présence de grandes sociétés dans leur ressort qu’à un critère purement géographique.

Je ne doute cependant pas que l’on trouve de plus en plus de tribunaux tranchant ce type de litige. La détention de fichiers pédopornographiques est un bon exemple, si je puis m’exprimer ainsi, en la matière.

Et puis, il ne faut pas oublier que peu de gens connaissent leurs droits et leurs obligations sur Internet et je constate dans l’exercice de mes fonctions de conseil que trop souvent, en amont, le conseil en droit des NTIC est occulté  par les acteurs du Web.  Encore beaucoup trop de clients viennent me voir lorsque le mal est fait si je puis dire. C’est dommage car en aval, la marge de manœuvre est beaucoup plus restreinte.

Il y a une véritable pédagogie à mettre en place.

On parle beaucoup d’e-réputation, de droit de la propriété, de diffamation sur Internet, mais globalement quelles sont les missions d’un avocat sur la toile ?

Sandrine HILAIRE MARMILLOD : Elles sont tout aussi variées que celle d’un avocat ne travaillant pas sur les problématiques liées au droit de l’Internet. Le Web est un véritable espace de vie et l’émergence des réseaux sociaux le démontre chaque jour.

De ce fait, les missions confiées à un avocat sont multiples et touchent de nombreuses branches du droit : droit de la presse avec la diffamation, droit pénal avec la pédopornographie, droit de la propriété intellectuelle et industrielle avec la protection des brevets ou marques, droit civil avec les problématiques liées au respect de la vie privée, droit commercial avec le parasitisme ou conformité avec la loi Informatique et Libertés  pour ne citer que ces quelques exemples.

Les cas juridiques auxquels je suis confrontée sont aussi nombreux et protéiformes que possibles. L’intérêt d’avoir un avocat spécialisé dans le droit de l’Internet est justement cela. Je m’explique. Une compétence précise mais qui sous-entend plusieurs compétences. Je suis obligée d’avoir tous les angles de vues possibles et d’évaluer toutes les situations possibles. Il n’y a pas un seul et unique prisme sous lequel le cas est abordé. C’est d’ailleurs ce qui me plait dans cette matière. Sans compter l’inventivité que cela nécessite.

Comment voyez-vous l’évolution de votre métier et de vos spécialisations dans les années à venir ?

Sandrine HILAIRE MARMILLOD : Je crois que tout d’abord il y a vraiment un travail de pédagogie à faire en amont. Il faut vraiment que les acteurs du Web aient conscience qu’Internet n’est pas un espace épargné par le droit. La difficulté pour eux est que le droit de l’Internet est diffus et qu’ils ont du mal à se sentir concernés. Ils ont encore trop souvent une vision « technologique » d’Internet ce qui est loin d’être le cas.

De plus, être une avocate spécialisée dans les NTIC en province est un véritable challenge et je le vis comme tel. On me regarde parfois comme une extra-terrestre !

Ceci dit, je pense sérieusement que ce travail d’éducation fait, il sera tout à fait naturel pour un chef d’entreprise ou un particulier de venir consulter un avocat spécialisé dans le droit de l’Internet.

Il est vrai aussi que le terme « avocat » a une connotation presque dissuasive dans le sens où la plupart des gens pensent aussitôt à « tribunal ».

C’est oublier un peu vite que l’avocat a aussi une mission de conseil, conseils qu’il peut et préfère donner en amont car sa marge de manœuvre est beaucoup plus grande et son inventivité plus fortement sollicitée.

 Mon but est d’éviter des procédures longues, incertaines et couteuses à mes clients en identifiant leurs besoins et en les conseillant sur leurs stratégies ou présence sur le Web avant que des infractions soient constatées.

Dans les années à venir, je pense que nous irons non pas vers une simplification du droit de l’Internet mais peut-être à un travail de compilation. Je pense que le droit de l’Internet sera de moins en moins hybride.

Enfin, je dirai que le volet Correspondant Informatique et Libertés tend pour ma part à se développer de plus en plus. Il s’agit ici pour mes clients d’être en totale conformité avec la loi Informatique et Libertés. La protection et le traitement des données personnelles est pour moi un des grands futurs enjeux du Web.

Merci

Note : Ce texte est libre d’être repris sous réserve de mention de l’origine : www.red-act.com